防漏

　　上海市人民檢察院自貿區檢察工作調研課題組
　　對洗錢罪的影響
　　辦理自貿試驗區洗錢犯罪案件，應著重對利用金融體系洗錢、利用國際貿易洗錢、利用空殼公司或前臺公司洗錢，以及利用互聯網金融交易洗錢行為的懲治。
　　在跨境投融資金融服務進一步開放的背景下，洗錢的方法和手段會更加複雜。比照域外反洗錢的經驗，在利用金融機構洗錢的模式中，除了最常見的利用銀行洗錢之外，尤其要關註利用保險洗錢和地下錢莊洗錢。
　　利用國際貿易洗錢主要是隨著國際貿易的發展而出現的新型洗錢行為，其實質是虛構或者誇大貿易事實進行非法資金轉移。自貿試驗區在跨境貿易便利化改革中，對利用國際貿易洗錢的手段要引起足夠的重視。
　　利用空殼公司或者前臺公司的洗錢手法，實質都是犯罪分子利用受其控制的公司進行洗錢。目前自貿試驗區實行認繳制的公司資本制度，公司的註冊登記門檻降低，需要加強公司信息披露，同時在公司設立時要查驗註冊資金來源、出資股東的真實情況、出資人是否代他人出資、是否存在實際受益人等情況。
　　利用互聯網金融交易洗錢，主要是利用網絡交易的便捷性、跨境性和匿名性等特點，使得客戶身份難以辨別、交易難以記錄、交易彙報幾無可能。因此，對互聯網金融交易、網上第三方支付平臺、比特幣等虛擬貨幣交易平臺要加強客戶身份識別，規範網上金融服務的類型、數量和流程。
　　對逃匯罪、騙購外匯罪的影響
　　外匯犯罪在自貿區內並未失去意義。自貿區內外匯管制進一步放寬，逃匯罪、騙購外匯罪的適用空間將會壓縮，但並不會失去存在的意義。我國短期內不可能完全適用資金運動原則，因此逃匯、騙匯行為依然有存在的空間。從另一個角度而言，單純的兌換型外匯黑市會有所減少，取而代之的可能是國際熱錢的大量涌入，尋找套利機會，跨國金融黑市應運而生。例如，利用放寬監管力度的經常項目業務和資本項目下跨國公司總部資金池的自由劃轉政策，進行市場套利犯罪。
　　關於自貿區內逃匯、騙購外匯行為的具體分析。以公司、企業等單位名義進行逃匯犯罪的，應直接認定為單位犯罪。根據刑法規定，逃匯罪的犯罪主體只能是單位。此時對單位應僅作形式認定，即凡是以單位名義實施逃匯犯罪的，直接認定為單位犯罪。
　　涉及跨國公司總部的外匯進出境多數不再涉及外匯犯罪。根據自貿區的相關規定，跨國公司總部設在自貿區的經常項下的外匯資金幾乎可以根據需要自由兌換並實行意願結匯。因此，總部在自貿區的跨國公司開展跨國貨物、服務、收益及經常轉移的交易時，幾乎可以不再成為逃匯、騙匯的管制對象。
　　境內自貿區外居民擅自將外匯存入自貿區的行為不宜入罪。在自貿區賬戶被視同境外賬戶的前提下，將單純存款行為視為擅自將存款轉移境外的逃匯罪，打擊面過寬，對於這種因經濟政策差異造成的逐利行為不宜入罪打擊。
　　區內賬戶與境外賬戶產生外匯流動的不宜入罪。自貿區賬戶具有離岸賬戶的性質，這些特定的區內境外賬戶的外匯管理與境外賬戶同等對待，因此，該賬戶內與境外賬戶的外匯流動一般不宜按照犯罪處理。
　　虛構貿易背景，外匯資金“大進大出”與“大出大進”的行為應予嚴懲。這兩種行為均會對我國的外匯市場、資本市場造成巨大的衝擊，影響外匯宏觀政策的調控效果，涉及的罪名可能有逃匯罪、洗錢罪、非法經營罪等，具體罪名的適用應視具體情況而定。在量刑上，建議對外匯犯罪從輕處罰。目前，對自貿區內逃匯、騙購外匯罪量刑標準過重，建議減輕自由刑處罰力度。首先，從有利於緩解外匯儲備壓力的角度看，逃匯和騙購外匯的行為，客觀上起正方向作用。其次，外匯管制放鬆是大勢所趨，相應的刑罰亦應有所體現。第三，從自貿區設立的戰略角度看，自貿區是金融市場國際化的試驗區，是我國金融市場進一步對外開放的窗口，外匯管制應該逐步適應國際貿易園區的慣例。因此，涉外匯犯罪應輕刑化。
　　對操縱證券、期貨市場罪的影響
　　通過資本市場的深化改革，自貿區的期貨市場、場外交易、國際資本市場之間的聯繫進一步加強，這對新型證券期貨市場操縱行為的規制提出了挑戰。
　　新型金融產品擴大了市場操縱範圍和市場操縱類型。隨著商品市場日益金融化，商品指數、投資者風險偏好對大宗商品定價的影響越來越大，商品、衍生品與傳統金融市場的關聯度進一步加深。在現貨商品合約、碳排放配額交易、金融衍生品等新型市場，內幕交易和操縱市場可能引發巨大風險。同時，算法交易濫用、倫敦同業拆借利率(Lib°“)也有被長期操控的可能，這些都有待法律規制。再者，新型市場操縱行為將日益複雜，跨國(地區)操縱、跨市場操縱和利用技術優勢操縱的行為可能出現並增多。對此，國外的經驗值得借鑒。例如，歐洲證券與市場管理局認為試探性指令、引發動量交易、分層與欺詐交易等情形下高頻交易行為可能形成市場操縱。在美國，監管機構開始著手對高頻交易加以限制與監管，已經實行了包括禁止閃電指令、禁止無審核通路等在內的監管措施。
　　對操縱證券、期貨市場罪的影響。目前我國在證券期貨市場反操縱基本立法方面，已經形成了證券法、《期貨交易管理條例》、刑法相結合的基本框架，但細加比較會發現刑民立法之間存在法律錯漏。而且，我國現行反市場操縱立法對於市場操縱行為沒有明確的法律定義，導致法律條款難以適應資本市場狀況的變化性和發展性，司法實踐中無法對某些市場操縱違法犯罪行為進行定罪。
　　對此，隨著自貿區資本市場的進一步深化，操縱證券、期貨市場罪的適用應註意以下問題:
　　其一，正確理解操縱行為的欺詐性本質屬性，目前的證券法中，市場操縱主要類別局限於連續交易、洗售、相對委托三大類，輔之以“其他操縱行為”的兜底條款。隨著自貿區資本市場的開放，越來越多的新型操縱行為將有賴於兜底條款的適用。
　　其二，改變追訴標準中易於規避的硬性數量標準，代之以綜合的具體判斷市場操縱的指標。
　　其三，應加強操縱市場行為的行政執法和刑事司法之間的銜接，並輔之以民事責任的追究。
　　對走私罪的影響
　　自貿區與一般海關監管區不同，它不再是單一的以加工貿易、物流業態為主的區域，而是一個具有多元化的貨物貿易與服務貿易功能的大型經濟綜合體，流動性要素增多使得海關監管環境更為複雜，走私犯罪呈現出不同特點。對於自貿區內依照新的海關監管措施而開展的保稅展示交易、境內外維修、期貨保稅交割、融資租賃等業務，只要不違反各項通關便利措施的管理要求，不宜認定為走私犯罪。對於低報價格、偽報品名、保稅貨物少報多出以及跨境電商等逃避海關監管，違反納稅義務的走私行為，則應加大打擊力度，兼顧通關的效率和安全，維護正常的進出口貿易秩序。
　　(調研課題組成員:肖凱李小文房長纓徐清羅造祉王飛劉雄飛)　　（原標題：綜合考量四種犯罪罪與非罪）